COLUMNA DE OPINIÓN

MI RESPUESTA AL PROFESOR PATRICIO ZAPATA LARRAÍN SOBRE LAS FUERZAS ARMADAS EN LA NUEVA CONSTITUCIÓN

Patricio Schiavetti Rosas

Abogado

14 de abril de 2021

El día jueves 8 de abril de 2021, el Profesor de Derecho Constitucional procedió a publicar un documento en carta al Director del diario El Mercurio de Santiago, sobre las Fuerzas Armadas en la Nueva Constitución.

Esta es mi opinión constitucional y legal frente a sus comentarios.

El Profesor Zapata comienza su artículo refiriéndose al rol asignado en la Constitución de 1980 a las Fuerzas Armadas, que, según él, negaban principios esenciales del constitucionalismo democrático.

Su rol de garante, la inamovilidad de los Comandantes en Jefe, el establecimiento del Consejo de Seguridad Nacional, que se podía auto convocar y podía contra la voluntad del Jefe del Estado, reprochar actos de los Poderes clásicos del Estado, y la existencia de cuatro senadores designados provenientes del mundo militar.

Todas estas normas, que constituían algunos de los pilares básicos de defensa de la nueva institucionalidad, fueron modificados o derogados el 2005, con la reforma constitucional llevada a cabo en el Gobierno de Ricardo Lagos.

A continuación, expondré mi pensamiento sobre lo formulado por el Profesor Zapata, sobre las Fuerzas Armadas en la nueva Constitución:

1.- Él hace presente que debiera mantenerse, en la Carta Fundamental, un reconocimiento explícito a las FF.AA., y a la misión esencial que ellas tienen. El acápite ad hoc sobre FF.AA., debiera ir inmediatamente después del tratamiento del Presidente de la República. Sin recaer en nociones militaristas que veían a las FF.AA., como un cuarto poder. Este cambio en la ubicación de tratamiento de las FF.AA., del Capítulo XI a un Capítulo cercano al del Presidente, Capítulo IV, estimo que no tiene un mayor fundamento constitucional y legal y más parece, que tiene un alcance ideológico, dado que la Fuerzas Armadas, no constituyen el Cuarto Poder del Estado. 

Esto lo hemos podido apreciar desde los hechos de violencia del 18 de octubre de 2019, los actos de La Araucanía, y las actuaciones de vandalismo, en que se han mantenido al margen, dado que le corresponde a Carabineros y la PDI., la mantención del orden público. La FF.AA., existen de acuerdo con el artículo 101 de la Constitución para la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad nacional. Una de las actuaciones más meritorias de las FF.AA., ha sido de liderar las Zonas de Catástrofe y cooperar en el control de la lucha sanitaria contra el covid-19, proporcionando personal y medios, para el transporte de pacientes críticos y camas clínicas críticas, controlando las cuarentenas, los permisos sanitarios, el buque Aldea, etc.

2.- Plantea que debiera declararse que las FF.AA., y las Fuerzas de Orden y Seguridad tienen el monopolio de la fuerza legítima, cuestión que yo concuerdo, a lo que habría que agregar que todos los que lleven adelante actos vandálicos, incendiarios, terroristas, y hagan uso de la fuerza, esta fuerza será reputada como ilegítima. Por ende, en los enfrentamientos entre Carabineros y la PDI con manifestantes que provocan desorden público, los primeros hacen uso de la fuerza legítima y los segundos de una fuerza ilegítima. Por consiguiente, en su actuación las Policías tienen el beneficio de la legítima defensa que consagra el Código Penal en su artículo 10 N°4.

3.- Señala que debiera afirmarse la sujeción de las FF.AA., al orden constitucional vigente, debiendo ceñirse a las atribuciones que la Constitución le otorgue al Jefe de estado y al Ministro de Defensa Nacional. Se las debe definir como cuerpos disciplinados, obedientes y no deliberantes.

En este planteamiento el Profesor Zapata parece olvidar que en el artículo 101 inciso 2° de la Carta Fundamental se señala que “las Fuerzas Armadas y Carabineros, como cuerpos armados son esencialmente obedientes y no deliberantes. Las fuerzas dependientes de los Ministerios encargados de la Defensa Nacional y de la Seguridad Pública son, además, profesionales, jerarquizadas y disciplinadas”. Por lo mismo, sugiero no innovar.

En éste punto, si propongo integrar a la Constitución Política a la Policía de Investigaciones de Chile, un cuerpo armado, que tenga un tratamiento similar al de Carabineros de Chile y que su Director General pueda ser llamado a retiro por el Presidente de la República, mediante decreto fundado y pueda ser acusado constitucionalmente.

4.- El Profesor Zapata manifiesta que debiera garantizarse el carácter profesional de las FF.AA. Agrega a continuación que los ascensos en la carrera militar deban ser confirmados por el poder civil.

En cuanto a ésta proposición, estoy en absoluto desacuerdo, no debe tener injerencia alguna el poder civil en los ascensos de los oficiales, dado que se prestará para la búsqueda recíproca de simpatías de un Gobierno o de un Partido.

Deben mantenerse los dos Escalafones, de Oficiales y de Personal de Tropa o Gente de Mar, y los ascensos se produzcan en razón del mérito de la carrera del militar, reflejada en su Hoja de Vida, cumpliendo, además, los cursos correspondientes para ir accediendo al grado superior, por ejemplo, el Curso de Mando y Administración en el caso de los Sargentos.

Recuerdo en el pasado, el paseo de Parlamentarios a casas de Oficiales Jefes, que requerían la aprobación del Senado para acceder al grado superior. 

Respecto de los Oficiales se deben mantener las funciones de las Juntas Clasificadoras Anuales, las cuales determinan en que lista quedan clasificado el Oficial, tomando como antecedentes la Hoja de Vida, como igualmente las facultades de los Comandantes en Jefes y General Director de Carabineros para proponer el Alto Mando Institucional, año a año, al Presidente de la República, quien la puede aprobar o rechazar, respecto de alguno o de todos.

5.- Comparto lo señalado por el Profesor Zapata en cuanto a que deben conservarse las fórmulas actuales sobre nombramiento y remoción de los Comandantes en Jefe y el General Director de Carabineros, y que consagra el artículo 104 de la Carta Fundamental.

Los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada, de la Fuerza Aérea y el General Director de Carabineros serán designados por el Presidente de la República de entre los cinco Oficiales Generales de mayor antigüedad, que reúnan los requisitos que exijan los respectivos estatutos institucionales para desempeñar tales cargos, según el artículo 104 inciso 1° de la Constitución Política.

Por otra parte, los Comandantes en Jefe del Ejército, Armada, de la Fuerza Aérea y el General Director de Carabineros, en su caso, podrán ser llamados a retiro por el Presidente de la República, mediante decreto fundado e informado previamente a la Cámara de Diputados y al Senado, de conformidad con lo dispuesto el artículo 104 inciso 2°, materia que fue reformada por Ley N° 20.050, con la Reforma Constitucional introducida en el Gobierno de Ricardo Lagos, terminando con la inamovilidad de los Comandantes en Jefe y General Director de Carabineros. En esta materia, sugiero, como lo expresé, integrar al Director General de la PDI.

6.- También coincido con el Profesor Zapata en cuanto a la mantención de lo establecido en el artículo 105, en cuanto a la necesidad de contar con una Ley Orgánica Constitucional, que determinará las normas básicas respectivas sobre nombramientos, ascensos y retiro de los Oficiales de las Fuerzas armadas, cono asimismo las normas básicas sobre carrera profesional, incorporación a sus plantas, previsión, antigüedad, mando, sucesión de mando y presupuesto de las Fuerzas Armadas y Carabineros.

La incorporación a las plantas y dotaciones de las FF.AA., sólo podrá hacerse a través de sus propias escuelas institucionales especializadas.

7.- Las Fuerzas Armadas deben estar sometidas a las normas constitucionales y no con el pretexto de evitar la deliberación, algunas Constituciones Latinoamericanas, como la de Venezuela, las someten a la dirección política contingente y directa del Gobernante de Turno. En el caso de Maduro las ha transformado en verdaderas Guardias Pretorianas, confiriéndoles cargados políticos incorporándolas a la corrupción gubernamental.

En esto, coincido absolutamente con el Profesor Zapata y no debemos olvidar que en nuestra historia tenemos ejemplos que recordar, como fue la intervención de los militares en la contienda política contingente, que partió con el nombramiento del General José Velásquez como Ministro de Guerra, en enero de 1890, siendo uno de los factores que conducirían posteriormente a la Guerra Civil de 1891.

8.- El Profesor estima, que debe declararse que las FF.AA., actuarán siempre con sujeción al derecho humanitario y con respeto irrestricto sin excepciones a los derechos humanos.

Se debe tener presente que el artículo 5° de la Constitución Política señala que la soberanía reside esencialmente en la Nación, que reconoce como limitante el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por ésta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Por consiguiente, estimo no necesario consignar una norma especial para las FF.AA., de respeto a los derechos humanos, ya que como órganos del estado deben respetar y promover tales derechos.

Por otra parte, Chile tiene suscrito Tratados Internacionales sobre derechos humanos, como de derecho humanitario, que lo obligan a aplicar en los conflictos armados.

Junto con lo anterior, hay que tener presente que, en el texto de la nueva Constitución, que redacten los constituyentes en el proceso Convencional, se deberán respetar los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, de conformidad con el inciso final del artículo 135 de la Constitución Política.

9.- El Profesor Zapata sugiere eliminar la expresión “Seguridad Nacional”. Según él, esta expresión de la época de la guerra fría que veía en todo disidente un “enemigo interno”. Sugiere reemplazar por “Seguridad de la República”.

Las FF.AA., según el artículo 101 de la Carta Fundamental existen para la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad nacional. El cambio que propone el docente no tiene ningún fundamento constitucional. Más bien, tiene su base en una consideración ideológica, que debiera estar ajena al proceso Convencional, ya que impedirá llegar a acuerdos y la guerra fría hace rato que quedó en el pasado.

10.- Deben desligarse con claridad las tareas de la Defensa, asignadas a las FF.AA., de las funciones de seguridad interna, correspondientes a las policías.

En esta línea de acción coincido plenamente con el Profesor Zapata. Las Fuerzas Armadas no están para cumplir funciones de mantención del orden público que les corresponde a Carabineros y a la Policía de Investigaciones.

Como lo he propuesto, la PDI debería pasar a tener un rango constitucional y su Director General debiera tener el mismo trato en cuanto a inamovilidad, acusación constitucional e integración al Consejo de Seguridad Nacional, que el resto de los Comandantes en Jefe y el General Director de Carabineros.

A la brevedad se debería crear el Ministerio de Orden Público integrado por Carabineros y la PDI, separado del Ministerio del Interior. El primero encargado de prevenir y combatir la delincuencia y mantener el orden público y el segundo, en una gestión eminentemente política, encargado de llevar adelante la coordinación de los planes de Gobierno con el Congreso y los Entes Regionales.

Las FF.AA., solo deben intervenir en materia de orden público y combate al narcotráfico, con la proporción por ejemplo, de capacitación por la Brigada de Operaciones Especiales del Ejército (BOE) a Carabineros y PDI, en La Araucanía, dándoles entrenamiento en campo de tiro y asesoría en el uso de armamento de guerra, desplazamiento táctico en zonas rurales, entrenamiento en el uso de blindados Mowag, donados por el Ejército a la Policía, visores nocturnos, drones, asesoría, etc., pero no estar involucradas directamente en el tema. Lo mismo acontece con la lucha contra el narcotráfico. Situación distinta acontece con la Policía Marítima, que está facultada legalmente para combatir el narcotráfico en la zona económica exclusiva.

11.- Por último, el Profesor Zapata propone eliminar el Consejo de Seguridad Nacional.

En esto, no comparto para nada su proposición. Como aconteció con la reforma constitucional llevada a cabo en el Gobierno de Ricardo Lagos, el 2005, se pusieron término a los mal llamados enclaves autoritarios y se dio lugar a una nueva Carta Fundamental, que dejó en el pasado la Constitución “Militar de Pinochet”.

En efecto, se puso término a la existencia de los Senadores Designados y a la inamovilidad de los Comandantes en Jefe y General Director de Carabineros.

En cuanto al Consejo de Seguridad Nacional  este fue creado por la Constitución Política de 1980.

El COSENA podía auto convocarse por dos de sus miembros y tenía atribuciones como “hacer presente, al Presidente de la República, al Congreso Nacional o al Tribunal Constitucional, su opinión frente a algún hecho, acto o materia que, a su juicio, atente gravemente en contra las bases de la institucionalidad o pueda comprometer la seguridad nacional”. Además, intervenía en la designación de tres de los nueve senadores institucionales (de carácter vitalicio) y dos de los siete ministros del Tribunal Constitucional. El jefe del Estado Mayor de la Defensa Nacional actuaba como secretario del Consejo.  En la reforma constitucional de 1989 se agregó al Contralor General de la República como integrante del Consejo.

A partir de 1990, el COSENA fue duramente criticado principalmente por la gobernante Concertación, ya que a juicio de sus personeros sus atribuciones lo hacían “un órgano antidemocrático”,  ya que bastaba que dos Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas acordaran convocarlo y evitaran la autoridad del presidente de la República, pudiendo incluso acusarlo de abandono de deberes al Congreso o al Tribunal Constitucional.

Por otro lado, la opositora Alianza defendía su existencia, garantizando así la participación de las Fuerzas Armadas en la toma de decisiones clave para la seguridad del país, siendo el COSENA un foro que permite a las FF.AA., expresar su malestar sobre cuestiones relacionadas con el gobierno, pero sin interferir en política.

En 2005, con las reformas a la Constitución impulsadas por el gobierno de Ricardo Lagos, se convirtió en un organismo meramente asesor, pudiendo ser convocado sólo por el presidente y para llegar a acuerdo requiere como cuórum la mayoría absoluta de sus miembros.  Desde entonces, fue convocado en tres ocasiones, una por el propio Lagos y una en cada uno de los dos gobiernos de Sebastián Piñera. Michelle Bachelet no convocó al órgano en ninguno de sus periodos en la Presidencia.

A pesar de dichos cambios, la existencia del COSENA continúa siendo cuestionada; en 2013, Bachelet —entonces candidata presidencial— propuso la supresión del órgano, medida que fue cuestionada desde la oficialista Alianza, sin embargo no han existido iniciativas de derogación del Consejo en los años consecutivos, es más, el Proceso constituyente en Chile del año 2015 y el posterior borrador constitucional del gobierno de Michelle Bachelet lo conservaba, pero incluyendo al Director General de la Policía de Investigaciones de Chile.

La última vez que el Presidente convocó al COSENA fue el 11 de noviembre de 2019, en plena crisis del vandalismo social, pero su funcionamiento fue absolutamente inútil. El Presidente de la Corte Suprema don Guillermo Silva, señaló que nada tenía que manifestar y el Presidente del Senado Gonzalo Quintana, tampoco contribuyó a un resultado exitoso.

Con posterioridad veríamos, que el día 15 de noviembre del 2019, se suscribiría por prácticamente todos los Partidos Políticos el llamado “Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución”, que tiene a todos los chilenos en el precipicio y la incertidumbre frente a la redacción de una nueva Carta Fundamental.

En cuanto al COSENA estimo que observaremos en el proceso constituyente su defunción, dado que no hay voluntad política alguna de escuchar a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, asesorando al Presidente de la República, en materias propias de su quehacer, como lo es la seguridad nacional, el orden y la seguridad pública interior.

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